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[Textos para una Justicia Universal] El texto que difundimos fue impartido
en el "Encuentro Interdisciplinario sobre Jurisdicción Universal",
patrocinado por La Fundación Rigoberta Menchú Tum y La Fundación Konrad
Adenauer, y realizado consecutivamente en México y en Guatemala del 1 al 5
de Octubre del 2001.

DESAPARICION FORZADA Y TORTURA

DR. EDUARDO ANTONIO SALERNO: Abogado argentino con una larga y reconocida
trayectoria en la defensa de los derechos humanos, en la actualidad es
Asesor Legal de la Premio Nobel de la Paz Doña Rigoberta Menchú Tum.

La sola enunciación de la temática asusta por su amplitud. Decimos esto
porque desde la perspectiva del derecho es imposible responder a todos los
interrogantes que la cuestión plantea. Sin embargo, intentaremos dejar
algunos aportes obviamente en las áreas donde creemos posible hacerlo.
Ambas cosas, la desaparición forzada de personas, y la tortura son
esencialmente conductas humanas. Conductas de la peor condición humana si se
quiere, pero actos con protagonistas excluyentemente humanos. Desde que el
hombre habita la tierra, se han dado y lamentablemente presumo, se
reiterarán. Pero a nosotros nos interesa el enfoque sociopolítico del tema
para poner distancia con la primera consideración que naturalmente podríamos
hacer de ambas, como expresión psicopática.
Nos interesa la Desaparición forzada y la Tortura como fenómeno social
difundido y reiterado, como instrumentos de realización de políticas que van
mas allá de la individualidad de víctima y victimarios. Nos interesa el
fenómeno cuando expresa decisiones corporativas de sujetos que han escogido
la desaparición forzada y la tortura como practicas efectivas capaces de
garantizar proyectos de contenido complejo como puede ser el control social,
la eliminación del oponente político, o el establecimiento entre las
estructuras del Estado y la base social, de una autentica relación
dialéctica de terror.
Cuando trasladamos nuestro análisis en el espacio y en el tiempo, y nos
ubicamos en Centro y Sur América, a partir de finales de los años 50 del
siglo pasado, vemos que una y otra han sido las formas más comunes en las
que se ha expresado el terrorismo de estado, sin que esto no signifique
saber que una y otra se han practicado también desde estructuras no
estatales.
Hablamos de Tortura y de Desaparición como políticas de Estado con efectos
modificatorios de la realidades en todos los campos posibles, el político,
el económico, el legal y sobre todo en el social, en donde deja secuelas
imposibles de justipreciar en su lacerante magnitud.
El juego caótico de estos elementos, decisiones políticas, sociedad,
necesidad de control social, comportamiento de los agentes del Estado, y la
síntesis resultante, poblaciones inmensas torturadas o desaparecidas, tiene
origen antiquísimo y sirven a nuestro análisis como antecedentes. Uno de los
mas conocidos y útil es el de la Inquisición. Alguien podría cuestionar el
nivel de similitudes entre aquello y la experiencia contemporánea
argumentando con razón que en esa época no existían los Estados tal cual hoy
los conocemos . Pero no por eso se invalida el intento, mucho más si en la
ecuación sustituimos el Estado por el concepto de Poder porque en definitiva
el Estado actual, tal como fue dibujado a fines del siglo XVIII partía de
esa idea. Fue diseñado con otros propósitos, en y para épocas donde la
transnacionalizacion del dinero y de las economías no habían aparecido y,
consecuentemente, tampoco se había desdibujado tanto el papel del Estado
como en la actualidad.
Veamos entonces las similitudes de "aquello y de esto".
¿Contra qué se armaron los aparatos que practicaron la tortura y la
desaparición forzada?. Tomemos dentro del fenómeno general, lo referente a
la "corporizacion" del enemigo a combatir y eliminar. En 1216, el Papa
Gregorio IX envía a Francia a cientos de inquisidores dominicos contra el
enemigo en cierne, la herejía, que apunta al corazón mismo de la iglesia
romana. Esta cruzada entonces, se inicia con el propósito de combatir la
herejía. Claro, los herejes de la época eran los valdenses, los seguidores
de Pierre Valdo, llamados "Pobres de Lyon o pobres de Cristo" y también los
"cataros" religiosos que predicaban el ascetismo, la igualdad social y, nada
más ni nada menos, que la abolición de la propiedad privada, toda una bomba
para aquella y para esta época. Ambas congregaciones son diezmadas, y
sobreviven algunos valdenses luego asimilados por el protestantismo. Para
decirlo en pocas palabras, la lógica justificatoria de la represión se puede
resumir así: "si hay que destruir la herejía, hay que destruir al hereje".
Pero no siempre fue necesario destruir al hereje. La dinámica social impuso
nuevas necesidades y, supuestamente eliminado el hereje, apareció como
motivación renovada la necesidad de combatir la hechicería. Estamos en el
siglo XIV que de alguna forma es el punto máximo de actividad de la
Inquisición y donde aparecen ya algunas expresiones de contaminación de los
propósitos meramente religiosos (por lo menos así eran invocados) que
parecen haber informado a la primera etapa. Todo se torna más oscuro, y los
intereses políticos se hacen mucho más evidentes. Sucede que las arcas de
Francia están exhaustas. Felipe el Hermoso envidia a los Templarios y, luego
de acusarlos de hechicería, comienza la sistemática destrucción y la
confiscación de sus bienes bajo la acusación de hechicería.
La ejecución de Juana de Arco, es producto del temor de los señores feudales
por el poder que había adquirido. Se la cuestiona por aquella voz que dice
escuchar y que según su "ingenua explicación", es la voz de Dios. Cuando
decimos "ingenua" no lo decimos cuestionando la creencia de Juana. La
ingenuidad consiste en que les dio a los inquisidores elementos de cargo que
estos manejaron casi en niveles de confesión. En aquellos tiempos una de las
peores cosas que se podía ser era un "iluminado", es decir alguien que
afirmara haber escuchado directamente la palabra de Dios. Recordemos el caso
de San Juan de Dios, el mayor poeta místico de habla castellana encarcelado
en Avila, España, porque en una de sus más bellas obras, "La Oscura Noche
del Alma", afirma haber entablado una comunicación directa con Dios. Para la
Inquisición ese vinculo era imposible y por lo tanto el producto del mismo
"si no es verdad es mentira"; al "ser mentira es premonición" y "al ser
premonición, es brujería".
Aquí la lógica acusatoria cambia. Se afirma que los actos externos de
comunicación por el que se cuestionaba a los acusados, evidenciaban un
contrato de este con el Diablo y la idea era romper ese contrato, ya que se
sostenía que "el diablo no da nada a cambio de nada". Por eso la conducta
del hereje evidenciaba su interés de tener poder y riqueza; y, para llegar a
tener riqueza y poder, debía renunciar a Dios, y rendirle homenaje al
diablo. Es decir "romper el contrato del bautismo". Este marco conceptual
acusatorio que toma la Inquisición, en aquellos días donde la tortura era
normal, es la que informa la caza de brujas en América del Norte durante los
siglos XVII y XVIII. Las brujas de Salen es una buena referencia.
Pero en España aparece una realidad social diferente, en el siglo XV, en el
esplendor del poder de Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. Es la época
de los judíos expulsados, y de los judíos conversos. El problema de fondo
era la fuerte posición económica de algunos y el hecho de que, integrados al
sistema y a las estructuras de gobierno, muchos de ellos despiertan envidias
y resentimientos por lo que era necesaria una Inquisición diferente,
igualmente cruel y torturadora, pero diversa en cuando al argumento oficial
acusatorio que ahora era la reconfirmación de que los herejes habían dejado
realmente de ser herejes y que su conversión era auténtica. En estos
términos el nivel de prejuicio era inmenso y por lo tanto cualquier acusado
era muy vulnerable. Aquellas cuestiones eminentemente culturales, como el
recato del Sabat o la no ingestión de porcinos. tenia peso suficiente como
elemento de acusación. En esos días se acuña un pensamiento que hoy aparece
hasta grotesco, pero que entonces era terrible: " no come cerdo porque cerdo
es".
Es una Inquisición diferente a las anteriores pero igualmente terrible,
aunque la presencia del Papa era inclusive limitada ya que solo nombraba un
miembro del tribunal que a su vez requería la aprobación del Rey. Es la
inquisición que impone Fernando de Aragón, un gran intrigante que, una vez
vencido y expulsado el intruso musulmán, lo sigue manteniendo "vivo" para
tener el pretexto de una política de mano de hierro que barre esencialmente
con sus oponentes, sean estos herejes o no y le permite colocar un cerco de
hierro y sangre a los nativos de América a quienes impone, sobre pretextos
religiosos, el nuevo orden de aquellos días: el trabajo esclavo en tareas de
extracción, la centralización de las cuestiones comerciales, y sobre todo,
ningún margen para cualquier intento de autogestión. Inclusive por estas
razones, se llega más adelante a expulsar a los jesuitas de América. En
síntesis: colonialismo puro y auténtico. Es la inquisición sufrida en
América, con ese contenido y objetivos.
Pero no nos vayamos de nuestra América. Hagamos el esfuerzo de trasladarnos
a nuestro tiempo. La tortura y la desaparición forzada, se practicaron
dentro de un marco que semeja pantrográficamente los propósitos de la
Inquisición en estas tres expresiones que hemos dado.
La herejía consistía en adherir a ideologías políticas que desde el sistema
imperante en América del Norte, y en Europa, eran inaceptables. A veces no
reparamos en algo básico, "herejía" tiene un significado simple, casi
"inocente", pero no por eso menos incriminante desde lo político. Herejía
significa "derecho a escoger otra cosa", simplemente eso. Por eso se era un
hereje en el medioevo y se es ahora "hereje", por elegir "la otra cosa",
opción que no está confinada al campo de la teoría política y que tiene
expresiones en el campo de la cultura, las costumbres, las opciones de vida,
las cuestiones de genero, etc. etc. Y esto es así aunque la elección de "la
otra cosa" no implique violentar norma alguna del ordenamiento penal
vigente. De hecho, traducido a la normativa actual vigente, es simplemente
el derecho a elegir, que está implícitamente reconocido en todos los textos
constitucionales vigentes.
En este sentido, la comparación tampoco se afecta porque en el medioevo no
se levantase, como en la actualidad, el concepto del "debido proceso", que
supone una normativa previa a respetar y a la que hay que sujetarse, y
conocida como "principio de legalidad". Los códigos penales cumplen hoy los
mismos fines de los textos religiosos que constituían entonces el "marco"
del cual era imposible salir.
El comunismo, ese esfuerzo de creación de un modelo político alternativo al
predominante en Europa en el siglo pasado y cuyo capitulo mas importante se
desmoronó por implosión junto a la ex Unión Soviética, generó el nuevo
hereje y a su vez le dio a los propios comunistas la posibilidad de dibujar
el "otro hereje": el capitalista. Uno y otro se legitimaron entre si y la
consecuencia natural fue la "licitud" de la destrucción reciproca. Y, al
igual que en aquellos ejemplos del medioevo, se combatió la herejía
eliminando al hereje.En toda América Latina se establecieron normas penales
donde la sola adhesión al comunismo permitía ejercer la persecución penal.
Un grupo de comunistas, aunque fuesen sólo grupos de reflexión o discusión
política, era una "asociación ilícita".
Del otro lado, no ser un "comunista" u optar por el sistema capitalista, o
simplemente ser un comunista pero no estar de acuerdo con el "modelo" de
construcción en una sociedad comunista, equivalía a ser perseguido por el
aparato judicial o los poderes reales alternativos que fueron surgiendo en
distintas sociedades como forma de no atarse a lo establecido por las
legislaciones penales vigentes. La disidencia con la línea oficial
comunista, generalmente de corte stalinista equivalía a prisión cuando no a
destierro, situación similar a la sufrida por aquellos que cayeron en ese,
felizmente pasajero, restablecimiento tardío de la Inquisición que fue el
periodo del marckartismo en Estados Unidos.
En este marco cualquier indicio fue sostén suficiente para incriminar y
ejecutar, pisoteando códigos, constituciones, compromisos internacionales y
sobre todo los conceptos básicos del derecho penal moderno. En la
determinación de blancos, para usar terminología militar, funcionaron y se
aplicaron criterios discriminatorios similares a los medievales. En casos
como Argentina, en épocas del Proceso Militar, ser dirigente gremial,
activista religioso, usar barba, o ser mujer divorciada, judía, sicóloga u
hombre de pelo largo -por no hablar de aquellos casos públicamente asumidos
de ideología política- permitían corporizar el "blanco", el hereje, el
hechicero que debía destruirse.
Finalmente, quienes no fueron eliminados físicamente, se transformaron en
parias. Vedada la actividad política, vedada su inserción laboral, con
pasaportes marcados, o inclusive sin marcar pero inmediatamente reconocidos
gracias a los avances informáticos, los sobrevivientes semejaban a aquellos
condenados por la Inquisición que debían tener en su ropa una cruz amarilla.
En cuanto a la sociedad, el papel asignado en las tres expresiones
inquisitoriales es similar además de coincidente, al de las sociedades de
los países donde tanto la tortura como la desaparición forzada se han
aplicado sistemáticamente. La sociedad conocía el poder de aquellos que
violaban todas las normativas, más aún, no se le permitía ignorar esa
circunstancia. Pero a la vez se le prohibía, bajo peligro de muerte,
denunciarlo. En este sentido las sociedades quedaron sometidas a un mensaje
esquizofrénico cuyas consecuencias no han sido debidamente estudiadas. Se
hace también necesario remarcar otro fenómeno importante como la ruptura de
los lazos sociales producto de la delación, la mentira, el temor y la
desconfianza, que también fueron usados como herramientas útiles para el
control social.
En Guatemala, eran comunes los casos donde las torturas eran realizadas
frente a núcleos de población que inclusive era obligada a participar en
ellas. En este caso, el objetivo perseguido no es ya la extracción de
información sino algo más sofisticado: enviar un mensaje de terror en la
certeza de que los sobrevivientes habrían de multiplicarlo.
Los dominicos del inicio de la Inquisición, contaron con la inestimable
colaboración de los clérigos locales. Ellos les informaron no sólo sobre los
aspectos generales sino sobre cuestiones individuales. Este servicio fue
cumplimentado en años recientes por las fuerzas de seguridad, más
concretamente por los servicios de inteligencia que oficiaron de peine
gigantesco de todas las ideologías. No es extraño que los operativos de
control de personas se llamaran "rastrillos", o que se dijese en el idioma
oficial que se "peinaban" ciertas áreas.
Inclusive, cuando se garantizó la impunidad, las leyes también cobijaron a
personal no militar pero tributarios de estos, es decir, a una amplia capa
de particulares que actuaron coordinadamente con los servicios de
inteligencia y seguridad. También Guatemala nos provee ejemplos claros sobre
esto, con las Patrullas de Auto Defensa Civil , grupos que tuvieron un
efectivo reconocimiento legal, a diferencia de otros lugares, donde se los
protegió y garantizo impunidad, pero aceptando una vinculación funcional,
nunca institucional como se asumió en Guatemala.
Hay que admitir, que el Estado actual fue construido con criterio panóptico,
fenómeno que no se verificaba en el medioevo donde había una clara
pretensión panóptica pero no una estructura jurídico política de ejecución
como es el Estado. Sin embargo esta diferencia no invalida las similitudes
que venimos marcando. Uno de los paradigmas que ilustran mejor es la
conocida eficacia de los Servicios de Inteligencia de la ex. Republica
Democrática alemana que se jactaban de tener los mayores índices de
actualización y monitoreo de personas. Los servicios de inteligencia de
América Latina fueron absolutamente funcionales a estos proyectos y su
primera línea de ejecución.
Desde la perspectiva del derecho penal moderno, las similitudes son también
notables. Cuando el inquisidor llegaba anunciaba un periodo en el cual
aquellos que sabían de algún hereje, o lo eran y se arrepentían, debían
concurrir ante él. Este periodo tiene símil en las etapas que preceden a los
picos represivos. Son indicativos ciertos las modificaciones legislativas o
las suspensiones de las garantías constitucionales, el aplastamiento del
estado de derecho y los movimientos militares o policiales ostensivos.
Luego de terminado este periodo, el inquisidor iniciaba el procesamiento de
la información recogida, y ponía en marcha el Santo Oficio. Desde la
perspectiva del derecho penal moderno se le quitaba a los acusados un
elemento defensista básico: el conocimiento de la imputación, y la
posibilidad de construir el abanico defensista, toda vez que las denuncias
eran anónimas y su contenido secreto.
Esta es otra similitud notable con lo acaecido en los años recientes, en
donde, en violación de toda la normativa vigente, la virtualidad era motivo
y fundamento no sólo de acusación sino también de una sentencia o decisión
no oficial, hecha en flagrante violación de todo el orden de derecho,
comenzando desde abajo por los tipos penales y siguiendo hacia arriba hasta
las normas del derecho consuetudinario integradas al Derecho Internacional.
Inclusive, hay algo notable: en imputación y prueba, hasta la Inquisición
parece haber sido levemente menos mala que los métodos aplicados en América
Latina. En efecto, al acusado se le permitía hacer una lista de sus
enemigos, con el objeto de que el Inquisidor fuese capaz de determinar si la
acusación era lo suficientemente cierta o motivada por egoísmos, envidias u
otras miserias humanas. Luego venia el rito de la comprobación. Y aquí
estamos ya en el campo de la tortura, porque dentro de un proceso o pseudo
proceso la tortura es ante todo un rito de comprobación.
Una vez consumado el ritual, una de sus consecuencias más lacerantes es la
desaparición forzada. No vamos a entrar en detalles de la tortura. En lo
personal, siempre he sostenido que es como la música, no se la puede contar.
Tampoco creo que aporte demasiado a los propósitos por los que estamos aquí.
Decimos esto porque en donde hay coincidencia total entre aquello y lo
actual, es en la utilidad de su aplicación. Si ustedes visitan por ejemplo
el Museo de la Inquisición en Lima, Perú, y lo comparan a los campos de
tortura y extermino de las dictaduras latinoamericanas, la única
diferencia -y no sustancial- es que aquellos no contaron con corriente
eléctrica, porque si no, hubiesen usado picana, con toda seguridad.
Además, hay otra diferencia y son las consecuencias de las necesidades del
volumen de trabajo, ya que los genocidas contemporáneos tuvieron necesidad
de procesar mayor cantidad de personas. Necesitaron una picadora de carne
más grande y por eso no usaron el potro, que requería mayor espacio y
tiempo, o el strapato que tenia en relación a la picana y al submarino los
mismos inconvenientes que el potro. Lo demás es idéntico, incluyendo al
escriba que tomaba nota de todo lo que se obtenía de los prisioneros y los
conciliábulos donde, en un intento perverso de dotar de cierta formalidad al
horror, se decidía el futuro de los desgraciados.
Y también son similares las situaciones en otro aspecto, la existencia de
bases documentales que informaron y precedieron a la tortura o la
desaparición forzada. Por ejemplo, fueron literatura informativa obligatoria
los textos del inquisidor Bernardo Ky titulados "Como Conducirse en la
Investigación Concerniente a la Depravación Herética", o un texto posterior,
de 1376, "Directorum Inquisitorium" del aragonés Nicolás Aimerich, que
muestra como hecho destacable la incorporación de trampas, y trucos
ingeniosos para obtener una confesión, o el "Maleus Maleficarum" o "martillo
de las brujas" entre cuyos autores indicamos a Henrich Keuiachner, un
probado degenerado especialmente hostil con las mujeres, partícipe en un
famoso Oficio de Fe celebrado en Innsbruck. Este sujeto bien podría haber
sido el autor del artículo que en el Código Militar Argentino equipara a las
mujeres "a los sordomudos y otros incapaces". Mucho después, en 1490,
Torquemada redacta una serie de normas de comportamiento y procedimiento
durante los juicios. Al igual que el anterior, es obseso pero en otro
sentido, en el desmesurado casuismo y detalle, lo que transforma todo el
Acto de Fe en un ritual repetido hasta el cansancio.
Pero los inquisidores no tenían un proyecto propio, eran la parte operativa
en el área de represión social de un proyecto mayor. Desde el papado hay
expresiones vinculantes que propiciaron, permitieron y finalmente ordenaron
la tortura. Por ejemplo Gregorio IX ordena se le preste la mayor
colaboración a los inquisidores. Y cuando en 1251, en Lombardia, los cátaros
asesinan a un inquisidor, Inocencio IV formalmente ordena la tortura que,
por otra parte, se practicaba con conocimiento público. Pero no sólo la
ordena, la legitima con estas palabras: " Es lícito obtener la verdad bajo
tortura porque se trata de ladrones y asesinos de alma". Marcamos esto
porque esta orden hace que la tortura varíe su objeto aunque mantenga sus
formas y contenidos. No sólo era un camino para determinar la verdad, sino
un elemento de punición, o "respuesta a la violencia ajena". Esta última
concepción, con el agregado del "propósito de evitar un mal mayor" fue
sostenida públicamente hace poco tiempo por algunos tribunales de Israel.
Por ultimo, el papa Sexto IV se transforma en el soporte principal de la
Inquisición de Fernando de Aragón, y convalida los procedimientos,
metodologías y propósitos de esa versión de la Inquisición que, como antes
dijimos, es la padecida en América Latina.
En cuanto a la realidad americana contemporánea, no podemos dejar de marcar
la obra del general brasileño Golbery De Couto e Silva que, con gran
capacidad, elabora una recreación para América Latina de la Doctrina de la
Seguridad Nacional. Creo que su lectura es necesaria para comprender en su
debida extensión el significado práctico de esta teoría, producto de una épo
ca donde se vivía en un marco expresado con ese antipático eufemismo de
"guerra fría". También los documentos Santa Fe I y II, son conocidos por
expresar la Doctrina de la Seguridad Nacional y sin olvidarnos de los
documentos internos de los países que la practicaron en sustitución de la
natural función de garantir la defensa. Estos textos, de un enfoque
eminentemente estratégico, fueron permanentemente complementados con
orientación táctica desde la Escuela de las América, con sede en Panamá y
por instructores extranjeros que "in situ" enseñaron a torturar, tratando de
que no fuese sólo un acto brutal, sino una herramienta eficiente. El caso
del norteamericano Dan Mitrione, ejecutado en Uruguay, es el más conocido,
aunque no el único.
Como expresión contemporánea de aquel concepto inquisitorial que para
destruir la "herejía" había que destruir al "hereje", nos parece oportuno,
por ser un documento oficial, el "Decreto de Eliminación" dictado por el
gobierno argentino en 1975 conocido como "Decreto de aniquilamiento". Allí
se daba la orden de "aniquilar" la subversión. Cuando se celebró el juicio a
las juntas militares, el presidente de esos días, Italo Luder, argumentó que
la orden de aniquilar había sido dictada dentro del concepto de los Pactos
de Ginebra, donde se habla de aniquilar la "voluntad de pelea del oponente".
Los militares argumentaron que ellos entendieron la orden en sentido
literal.
Pero en este juego de hipocresías ellos no jugaron solos. Desde el poder
político y la sociedad se sabia que en Argentina se estaba cometiendo
genocidio. También hubo hipocresía por parte del Santo Oficio.
Los religiosos no presenciaban jamas las ejecuciones de sentencia, que
correspondía al poder seglar. Era común en esa época que, condenado alguien
a morir, desde el Santo Oficio se terminara indicando la sentencia de
ejecución acompañando algunos pedidos de clemencia que por supuesto no
tenían efecto alguno.
En cuanto al tema de la virtualidad como soporte de la imputación y decisión
sobre los prisioneros, es oportuno referir una frase del militar argentino
Ibérico Saint James, que muy ufano y suelto de cuerpo afirmó: "primero vamos
a matar a los subversivos, después a los colaboradores, y después a los
indecisos".
En toda América hay casos similares. En relación a Guatemala resulta
interesante reproducir las afirmaciones de Jennifer Schirmer en su obra "Las
intimidades del Proyecto Político de los Militares en Guatemala" en la que
refiere que, según el General Gramajo, el estado mayor del ejercito
planificó la campaña contrainsurgente del 30-70 en cinco fases diferentes:
Victoria 82, Firmeza 83, Reencuentro institucional 84, Estabilidad nacional
85 y Avance 86. Sobre el contenido de estos proyectos y en especial sus
resultados, la Comisión de Esclarecimiento Histórico ha elaborado un informe
que es público y al que nos remitimos. Por último, para clarificar un poco
esto del "30-70", la autora reproduce en página 75 de la obra citada,
palabras que le atribuye al general Gramajo que habría dicho puntualmente:
"Entonces nosotros teníamos 70 por ciento de frijoles y 30 por ciento de
fusiles (como estrategia en 1982). O sea, de un 100 por ciento íbamos a
darle comida al 70 por ciento. Antes, era de 100 por ciento, matábamos al
100 por ciento".
Pero en todas partes se dictaron, existen y han trascendido, estas órdenes
de ejecución, de verdaderos planes criminales, a pesar del natural
hermetismo que se guarda. Las apertura de archivos es de una utilidad
inmensa, y resulta obligado indicar particularmente las del National
Security Archive de WDC al que sólo la historia le pondrá limites en cuanto
a su utilidad.
Pero todo esto no hubiese sido posible sin la adaptabilidad integral de los
poderes judiciales a este tipo de proyectos. Este es un tema amplísimo, que
no es parte de esta ponencia. Sin embargo, no podemos dejar de hacer una
referencia al Informe de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de
Guatemala, que contiene un párrafo de gran valor y único en la medida que no
tiene similares en los Informes que se han hecho tanto en Argentina como en
Chile. Se expresa con valentía y claridad, que el judicial es corresponsable
de la impunidad, y también de la violencia que genera la propia impunidad.
Esta cronología comparativa puede sostener a los que afirman que no hay nada
nuevo bajo el sol. Yo no quisiera rendirme tan fácilmente a este antipático
determinismo. Prefiero hablar de que, lo sucedido en América Latina y lo
acontecido en el medioevo, es otro capítulo en la lucha interminable de los
hombres por su libertad. De hecho, cuando moría la Edad Media y nacía otra
era histórica, la respuesta de la inteligencia humana fue la formulación de
los principios básicos del Derecho Penal Moderno.
Finalmente y para terminar con este tramo de la ponencia, una ultima
referencia a una diferencia entre aquello y esto, que prueba el lado mas
terrible de lo sucedido en nuestros pueblos, aquí y hace poco tiempo.
Las víctimas de la Inquisición, o se quemaban en plaza pública o se los
hacia desfilar estigmatizados. Sus plagiarios no decían "no los conocemos,
no los vimos, no los detuvimos no los torturamos, no los asesinamos", que es
la línea argumental coincidente de los militares latinoamericanos. La
mayoría de los genocidas actuales tienen un discurso sustancialmente más
cobarde que aquel.

La desaparición forzada.

La desaparición forzada esta siempre vinculada a la tortura. No podemos
descartar casos en que alguien haya sido víctima de desaparición forzada sin
padecer tortura. Si así fuese, estaríamos fuera de los patrones básicos de
la conducta represiva, que supone primero la obtención de la información
para razonar luego su destino final, vía ejecución extrajudicial o
desaparición forzada y eventualmente la libertad. Aún en aquellos genocidios
donde lo normal era no tomar prisioneros, la decisión de la eliminación
masiva era anterior y se apoyaba en un factor aglutinante reconocible de
inmediato, como las características de la raza.
Un desaparecido es alguien de quien no se extraerá mas información, mientras
que un torturado es alguien que ha sobrevivido a los apremios ilegales y al
que ya se le ha extraído la información buscada o que, por el contrario, sin
tener información que ofrecer ha quedado demostrado que no entraña peligro
para los sectores que lo plagiaron. En este caso, está clara la
funcionalidad de la tortura a la tarea de monitoreo individual propia del
control social. Esto sin dejar de tener presente que potencialmente puede
volver a ser sometido a ella cuando las circunstancias lo indiquen.
En términos reales, la diferencia entre torturado y desaparecido es, nada
más ni nada menos, que la propia vida.
La metodología de tortura como herramienta de los agentes del Estado es muy
antigua, mientras que la desaparición forzada es una variante represiva más
moderna que apunta no sólo a la verdad o a la mentira sino a dar una
"solución" al enfrentamiento político, además de ser un excelente
instrumento de las políticas de terror. Se ha instrumentado en toda América
Latina, pero es en Argentina donde alcanzó niveles proporcionales mayores en
relación al numero total de víctimas. También allí se creó una especie de
subcategoría, como la del "desaparecido aparecido", referida a personas que
durante un tiempo permanecieron como desaparecidas pero que luego fueron
retornadas.
Fuera de estas diferencias y, sobre todo, las propias del resultado final,
desaparición forzada y tortura son muy similares y ambas evidencian formas
represivas ilegales y punidas por las legislaciones penales vigente desde
mucho tiempo atrás, a pesar de la tardía o inexistente tipificación del
delito de Desaparición Forzada.
Es recién a partir de los años 70 que apareció como metodología y política
de estado aunque desde tiempo anterior se practicaba, como por ejemplo en
Guatemala. De hecho, desaparición forzada y ejecución extrajudicial abarcan
el mismo segmento humano y, al crecer estadísticamente una, disminuye la
otra. Sin embargo, en términos prácticos, hay una diferencia sustancial:
mientras que la tortura tiene fecha cierta de consumación, la desaparición
forzada es un delito de tracto sucesivo o delito continuado que tiene la
posibilidad de ser desplazado por la figura del homicidio cuando se da la
aparición del cuerpo de la víctima, o de privación ilegitima de la libertad
cuando la víctima reaparece viva.
Esto tiene clara incidencia en el tema de la prescripción penal, sobre todo
en épocas donde todavía los tribunales nacionales en gran cantidad siguen
negando en términos prácticos la aplicación no sólo del concepto de
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sino también de la
Convención respectiva que establece ese carácter fundamental de los delitos
de lesa humanidad.
En la experiencia comparada, el caso argentino es interesante ya que se
estableció el inicio del tiempo de prescripción a contar a partir del
restablecimiento del estado de derecho y no desde cuando se cometieron los
ilícitos. En este sentido una determinación similar para el caso Guatemala
seria de gran utilidad.
El delito de tortura, como tipo penal, es más o menos coincidente en las
diferentes legislaciones internas de los estados. Por diversos motivos,
entre ellos el tiempo que disponemos, haremos algunas someras referencias a
ambos fenómenos en su expresión legal.
Creemos necesario entonces centrarnos en los instrumentos de gestación
supranacional, para el caso la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, emitida por la Asamblea General de
Naciones Unidas de número 39-46 que entró en vigor el día 26 de junio de
1987, pero que admite como antecedente cierto la Declaración sobre la
Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos Crueles,
Inhumanos o Degradantes. En la Declaración, que es de fecha diciembre 9 de
1975, se define el termino tortura como "todo acto por el cual un
funcionario público u otra persona a instigación suya inflija
intencionalmente a una persona, penas o sufrimientos graves físicos o
mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido o de intimidar a esa persona o a otras".
La Convención recepta, aunque con algunos cambios, este concepto básico. En
cuanto a los sujetos activos, no es ya "un funcionario público u otra
persona a instigación suya", sino que pasa a ser "un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya". Es
decir, exige que el hecho sea cometido en funciones públicas. En este
sentido es mas exigente que la Declaración y acota sus márgenes de
aplicación. Pero los amplia, incorporando dentro de las motivaciones de los
sujetos activos, "cualquier tipo de discriminación". El resto básicamente es
similar.
En este sentido, partiendo de la idea de que todo es perfectible, no podemos
afirmar que la construcción del concepto se haya agotado y menos que el tipo
penal es perfecto, sin embargo creemos que la esencia de la figura esta
contemplada.
Lo mismo pensamos en relación a la Desaparición Forzada aunque su
tipificación ha recorrido un camino mucho mas complejo y difícil. La
Convención Interamericana Sobre La Desaparición Forzada De Personas es un
buen ejemplo de lo que decimos y en su articulo II se incluye el concepto
que dice: "...Se considera desaparición forzada la privación de la libertad
a una o más personas, cualquiera que fuese su forma, cometida por agentes
del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación o de informar....."
Es una definición perfectible pero que recoge los conceptos básicos. Pero
hay algunos elementos que merecen destacarse de esta norma.
El primero, que en sus considerandos se recurra a conceptos como los de
"solidaridad", a la "conciencia del Hemisferio" que es una invocación a la
conciencia ética de la humanidad, y que se reafirme que la práctica
sistemática constituye un delito de lesa humanidad.
Por ultimo, la obligación de la tipificación del delito en el derecho
interno de los estados parte.
Ambas, tortura y desaparición forzada, son hoy instituciones judicialmente
reconocidas. Nadie puede decir hoy que no sabe lo que es una y lo que es
otra, y menos que no exista tipificación en las legislaciones nacionales o
que haya ausencia de instrumentos internacionales del campo del Derecho
Internacional Público que se ocupen de ellas. El problema hoy es otro.
Muchos de los países que formalmente se comprometen mediante acuerdos
firmados en el campo del Derecho Internacional Público, esterilizan y anulan
los efectos de esos acuerdos con argumentos que más que eso son verdaderas
argucias.
Nadie puede hoy sostener que es posible pensar en la licitud del
incumplimiento de esos compromisos. Ya no se puede decir que el Derecho
Internacional no permite el enjuiciamiento de los delitos de tortura y
desaparición forzada. Hoy se puede afirmar que el Derecho Internacional
exige el juzgamiento dentro de las categorías de la ley utilizadas por la
Corte Internacional de Justicia. La idea de los delitos internacionales
fuera de la categoría de los crímenes de guerra, es hoy reconocida por la
doctrina consuetudinaria de hostis human generis. Y está claramente
establecido que la prohibición de las violaciones a los derechos humanos,
como la tortura es ius cogens, situación que genera para los estados,
obligaciones erga omnes, entre las que destacamos la de juzgar o en
alternativa extraditar.
Por otra parte, este tipo de compromisos están perfectamente establecidos
por resoluciones vinculantes como la 3074 de diciembre del 74, emitida por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre cuya utilidad, validez y
obligatoriedad, han quedado zanjadas todas las dudas posibles a partir de
las nuevas resoluciones, 2000-24 y la 2001-22 que repotencian en contenido y
efectos a la 3074.
Lo lamentable es esa pertinaz actitud de privilegiar otro tipo de normativa
por parte de los Estados, y algunas claudicaciones muy marcadas de los
judiciales, como la Audiencia Nacional de España en el caso Guatemala, o los
tribunales argentinos en la efectivización de las medidas requeridas por
tribunales españoles. Esto, sin dejar de reconocer y ponderar el papel de
dicho tribunal en los juicios sobre Argentina y Chile, que nos hicieron
afirmar en aquel entonces que la justicia de España, en aquellos días, era
la que mejor había hecho los "deberes" de adaptación de su legislación
interna con el objeto de garantizar la vigencia plena de normas de gestación
supranacional referidas a los Derechos Humanos.
Todos estos puntos han sido y serán tratados por los ponentes con mayor
especificidad que nosotros, que nos hemos limitado a enunciarlos. Pero no
queremos terminar sin hacer otra referencia, también escueta, sobre el tema
de la afectación a la soberanía que supuestamente conlleva la aplicación del
principio de jurisdicción universal como forma del juzgamiento de delitos de
lesa humanidad, entre ellos los dos que hemos abordado, la tortura y la
desaparición forzada.
Sobre nuestra certeza en la falta de razón jurídica en dichos planteos y
sinceridad personal en quienes los sostienen, queremos manifestar que ambos
insisten en desconocer la realidad que el mundo vive hoy.
Siguiendo el pensamiento de Ferrajioli, al que obviamente adherimos, queda
claro que no han comprendido que el paradigma de la soberanía externa de los
Estados ha pasado el momento de máximo esplendor, como tampoco el
significado de la sanción de la Carta de la ONU, en 1945, y la Declaración
Universal de Derechos del Hombre en diciembre del 48, para nombrar solo los
documentos iniciales. No comprenden, o mejor, comprenden pero no aceptan,
que estos documentos transforman y condicionan el orden jurídico mundial.
Textualmente Ferragioli dice que "La soberanía externa del Estado deja, en
principio, de ser una libertad absoluta y queda subordinada jurídicamente a
dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los
derechos humanos".
Y esto es comprensible porque están ligados, o expresan, a sectores que
desde siempre han violado los derechos humanos y que la única forma de paz
que aceptan es la "pax romana", la paz de los cementerios, siempre y cuando
los muertos sean los otros, los nuevos "herejes". Por eso, a pesar de lo que
firman y declaman, cuestionan, rechazan e incumplen, desde las estructuras
del Estado, las obligaciones del Derecho Internacional.
Ferrajioli ha dicho que "Ninguno de los problemas que afectan el futuro de
la humanidad puede ser efectivamente resuelto y ninguno de los valores de
nuestro tiempo puede ser realizado fuera del horizonte del Derecho
Internacional: no solo la paz, sino también la igualdad, la tutela de los
derechos, la libertad y la subsistencia, la protección frente a la
criminalidad, la defensa del medio ambiente como patrimonio de la humanidad,
incluyendo en ella a las generaciones futuras".
No juzgar a los genocidas significa generar nuevos genocidas y el mundo ya
esta asqueado de la impunidad. Por eso la impunidad y las diferencias
aparecen hoy como usinas seguras de violencia, de guerra, o como dice
también Ferrajioli, "violencia explosiva y terrorismo", por otra parte
sujetos a la tentación eterna que conlleva la certeza de impunidad.
Jugar al macabro juego de hacernos los desentendidos y no pensar que los
genocidios del mundo, comenzando por el del pueblo guatemalteco, deben ser
juzgados; que la tortura y la desaparición forzada deben dejarse impunes; no
garantizará el futuro de la humanidad, y lo que es peor, nos obligará a
otras formas de juegos enfermos como el de afirmar, por ejemplo, que el 11
de septiembre del 2001 fue un día soleado y normal en Nueva York.

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Agradecemos al autor la gentileza de compartir su ponencia con el Programa.
¡Adhiera la Campaña por la Extradición de los 18 represores argentinos a
España!: alsurdelsur at wanadoo.es
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